一、私募基金概述

私募基金是指以非公开方式向两个以上投资者募集资金，为获取财务回报进行投资活动设立的投资基金。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

私募基金主要分为私募证券基金、创业投资基金、私募股权基金、其他类别私募基金等四种。其中，

1、私募证券基金，主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种；

2、创业投资基金，主要向处于创业各阶段的成长性企业进行股权投资的基金；

3、私募股权基金，除创业投资基金以外主要投资于非公开交易的企业股权；

4、其他类别私募基金，投资除证券及其衍生品和股权以外的其他领域的基金。

私募(Private Placement，或Private Offering)一词由《美国1933 年证券法》(Securities Act of 1933， 第4(2)条的证券私募发行注册豁免而来，又称私募发行，非公开发行，是与公募(public placement)相对而言的。而在中国，1985年中共中央发布的《关于科学技术改革的决定》中提到了支持创业风险投资的问题，随后由国家科委和财政部等部门筹建了我国第一个风险投资机构——中国新技术创业投资公司（中创公司）。20世纪90年代之后，大量的海外私募股权投资基金开始进入我国，从此在中国这个新兴经济体中掀起了私募股权投资的热浪。

也就是说，私募不论是在国际上的起源，还是在中国的发展，都是建立在政府、法律、制度之下的，规范的金融活动。

二、非法集资概述

根据根据中国人民银行1999 年发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，以及2014年的《审理非法集资法律若干解释》规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。

国务院法制办将非法集资活动总结为主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类，表现为12种类型：

（1）借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资；

（2）发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、

典当为名进行非法集资；

（3）通过认领股份、入股分红进行非法集资；

（4）通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资；

（5）以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资；

（6）利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资；

（7）利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资；

（8）对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资；

（9）以签订商品经销合同等形式进行非法集资；

（10）利用传销或秘密串联的形式非法集资；

（11）利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资；

（12）利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

现行规定对非法集资的认定一般考虑以下四个因素：

①　未经有关部门依法批准，如未经批准擅自发行基金份额，未经批准公开或非公开发行公司股票、企业债券，未经批准吸收公众资金等；

②　承诺在一定期限内给出资人还本付息或投资回报。回报除以货币外，还可包括以实物或其他形式，如股权；

③　向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

④　以合法形式掩盖其非法集资的目的，如以商品销售形式吸收资金。

集资是违反我国金融管理制度的行为，一经发现一律予以取缔，投资者的损失往往无法得到法律的救济。由于我国刑法规定的追诉起点较低，非法集资案件一般总会落入刑事案件范畴，集资者须承担刑事责任。

三、私募与非法集资的判别标准

1. 募集资金的对象是否特定

私募发行的募集对象必须为“特定对象”，即私募股权投资基金投资者必须为特定对象，必须限定于成熟的投资者，即投资者具有投资所需的知识和经验，具备判断风险的能力，能够自我保护，不需要通过证券法的注册制度或审批制度来予以保护。

4月27日晚，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)正式对外发布，也就是业内俗称的“资管新规”。

新规中对于“合格投资者”的定义：

(一)具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。

(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。

(三)金融管理部门视为合格投资者的其他情形。

而非法集资则是通过正常融资渠道之外的其他方式向社会公众筹集资金，其募集资金的对象是社会公众，且对募资对象有无风险识别和风险承受能力以及自我保护能力根本不作区分。现实中非法集资的受害者范围广泛、人数众多，如在蚁力神蚂蚁集资案中有数万人受骗。

可见，合法私募的对象必须限定于特定的具有风险识别能力和风险承受能力的成熟投资者，而非法集资的对象则为不特定的社会公众。

2. 募集资金的方式是否公开

私募股权投资基金的资金募集方式必须以符合特定条件的非公开发行方式募集发行，即必须以私募方式发行。如前所述，美国证券私募发行注册豁免的条件之一即发行方式必须为非公开发行，不得以一般性劝诱、广告等公开方式，不允许通过任何的公开媒体，如报纸、电视、广播等进行广告宣传，投资者基于对投资项目的熟悉和了解，或基于对基金管理人的信任和以往业绩的认可而参与投资，且购买者的人数、发行规模受到限制等。在我国，私募亦必须符合非公开发行标准，才可免于向证券监督管理部门申请发行核准。我国《证券法》规定私募发行不得以广告、公开劝诱和变相公开方式进行。国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务的有关问题的通知》中规定，非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行，且发行或转让后股东人数不得超过200人，否则，构成公开发行。银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》对信托公司公开营销宣传作出禁止性规定，国家发改委《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》对股权投资企业募集资本宣传方式的禁止性规定亦作出非常详细的界定，如不得通过媒体（包括企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、向不特定公众发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他公开或变相公开方式( 包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书等) 直接或间接向不特定对象进行推介。《中华人民共和国证券投资基金法》对非公开募集基金即私募证券投资基金的募集方式亦作出类似的严格限定。

可见，私募发行的资金募集必须以非公开方式发行，不允许发行人或其代表通过任何的广告、媒体或其他公开宣传的方式进行推销、宣传。因此，如果通过上述禁止的宣传方式向社会公众募集资金，或聘请名人代言、举办各种针对公众的大型体验活动等方式，都会被认定为非法集资。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”作为认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的条件之一，而对于“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的”，则认定为不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。可见，“不公开宣传”与“针对特定对象募集基金”规则，对于判别私募行为的合法性具有重要意义。

3. 募集对象的人数是否受到限制

利用私募发行方式募集资金，其募集对象即投资者的人数上限受到严格的限制。采用有限责任公司组织形式的私募股权投资基金，其股东人数上限为50人。采用股份有限公司形式，则其发起人人数上限为200人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。信托制私募股权投资基金，根据《信托公司集合资金信托计划管理办法》的规定，采取有条件的人数限制，即单个信托计划的自然人人数不得超过50人，但单笔委托金额在300万元以上的自然人投资者和合格的机构投资者数量不受限制。采用有限合伙制的私募股权投资基金，其合伙人人数上限为50人。

对非法集资行为进行刑事责任界定时，相关司法解释则对集资人数的下限作出了规定。如对于非法吸收或者变相吸收公众存款罪，规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的应依法追究刑事责任。而现实生活中，非法集资涉及的集资对象一般都是人数众多的。

4. 投资信息是否向投资者披露

各政府机构的法规条文均对私募披露有过明确的表示，私募机构应有规范和详尽的信息披露材料，明示风险收益特征，充分揭示私募基金的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述等

但非法集资者一般不会向集资对象提供任何投资所需的信息。如有“披露”，往往具有欺骗的成分。

5. 投资载体的形式是否具有法律依据

私募融资需要一定的法律载体，一般私募股权投资基金可采用公司制、有限合伙制或契约制的组织形式。私募股权投资基金是期望通过被投资企业经营业绩的大幅度增长来获取高额回报的专业投资方式，其投资对象主要为股权投资，而非仅能获取固定利息的债权投资，且主要限定于未公开上市交易的企业股权(包括未上市企业的股权和上市公司定向募集的股权)，以与私募证券投资基金相区分。

而非法集资为了逃避法律的监管，其融资载体表现多样化。根据国务院法制办的归纳，非法集资活动主要包括债权、股权、商品营销和生产经营等四大类，并有12 种表现形式，如借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资，以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资，通过认领股份、入股分红进行非法集资，利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资等。

6. 投资收益是否固定、风险是否揭示

私募股权投资存在经营、技术等各种风险，投资者必须承担其投资可能损失的风险。基金管理人在私募股权投资基金募集过程中不得承诺任何形式的固定收益。国家发改委《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》，股权投资企业的资本募集人不得向投资者承诺确保收回投资本金或获得固定回报。《资管新规》也规定金融机构不得承诺理财产品的保本，以及全面打破刚性兑付，要求投资者应自行承担风险与损失。可见，私募发行向投资者揭示投资风险时应明确提示: 投资收益无法保证、投资本金也可能会出现亏损。

但是，非法集资的融资者一般会“承诺在一定期限内以货币、实物及其它利益等方式向出资人还本付息给予回报”，因此，非法集资属于投资者获得固定本息，资金管理者获取剩余利润的行为。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》指出，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。因此，募集资金过程中承诺返还保证本金及固定收益，可能会触及非法集资的底线。但是，非法集资一旦出现问题，资金提供者往往本息无归，且无法得到现行法律的救济。

四、结论

非法集资是向不特定的社会公众募集资金，其募集过程不透明、不规范，甚至可能采取欺诈手段，所以，其信用风险相当大，容易引发社会混乱，影响金融秩序的有序运行甚至会影响整个金融体系的安全。而私募则属于法律允许的经营行为，其运作应受到法律的适度监管，可最大限度地发挥其对于解决中小企业融资难的积极意义。由于投资人数受到限制，私募融资对于金融体系的负面影响是完全可以监控和防止的。因此，作者建议应通过立法进一步明确两者的界限，尤其是通过私募立法合理界定合法